I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena
Il carattere sussidiario del diritto penale concretizza l’idea della extrema ratio del ricorso alla pena. Il ricorso alla sanzione penale è giustificato quando è assolutamente necessario poiché gli altri strumenti (come quelli di natura civile o amministrativa) sono insufficienti, quando è conforme allo scopo, ovvero è in grado cioè di raggiungere l’obiettivo di tutela.
Proprio per questo motivo il principio di sussidiarietà della pena è una specificazione del più generale principio di proporzione, che consente il ricorso a misure restrittive della libertà del singolo nei casi di stretta necessità, ovvero quando risultino indispensabili per la salvaguardia del bene comune e dell’ordine pubblico.
Il principio di sussidiarietà viene espressamente enunciato nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 1983 che individua dei criteri orientativi, i quali dovrebbero essere individuati e seguiti dal legislatore nella scelta tra la sanzione penale e quella amministrativa. Tale principio viene individuato in due accezioni:
- concezione ristretta: il ricorso allo strumento penale non ha alcuna giustificazione quando la salvaguardia del bene tutelato sussiste già tramite l’applicazione di una sanzione di natura extrapenale. In tal caso e a parità di efficacia il legislatore dovrebbe optare per la soluzione che meno comprima i diritti del singolo. Tale concezione corrisponde a una visione più moderna del diritto penale.
- Concezione più ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessarietà; ovvero tutte le volte in cui sussiste la necessità di una più forte riprovazione del comportamento criminoso e di conseguenza di una maggiore affermazione dell’importanza del bene giuridico tutelato.
In realtà la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsiasi attacco ad un bene degno di tutela, ma solo qualora l’aggressione raggiunga un livello di gravità molto alto da essere intollerabile. Viene punito, quindi, esclusivamente l’attacco a beni degni di tutela e solo nei casi in cui l’aggressione raggiunga il suddetto livello di gravità tale da risultare intollerabile (principio di meritevolezza della pena).
Si potrebbe ipotizzare che quanto più alto è il livello del bene all’interno della “scala gerarchica” insita nella Carta fondamentale, più plausibile risulterà affermare la meritevolezza della pena successiva a specifici comportamenti che violano o mettono in pericolo tale bene.
Più basso è il valore del bene, più è giustificato limitare la reazione penale, e quindi il ricorso al diritto penale, nelle forme particolarmente gravi di aggressione.
Il principio di frammentarietà
Il principio di frammentarietà, invece, opera su vari livelli. In primo luogo il diritto penale sanziona solo specifiche forme di aggressione al bene tutelato, non ogni aggressione da parte dei soggetti. Infatti, nel caso dei reati contro il patrimonio non vengono punite le condotte che si concretizzano in violazioni contrattuali ma la truffa e il furto; l’ambito del “penalmente rilevante” è più circoscritto rispetto alla sfera di ciò che viene individuato come antigiuridico alla stregua dell’intero ordinamento. Infatti, con riferimento alle violazioni contrattuali suddette l’ordinamento le qualifica come illeciti civili non penali.
La sfera del “penalmente rilevante”, poi, non corrisponde a ciò che, secondo alcuni, è moralmente riprovevole (ad es. omosessualità).
L’operatività di tale principio è collegata al processo genetico delle fattispecie incriminatici. I comportamenti umani, infatti, si ripetono nel tempo con modalità tendenzialmente uguali; per tale motivo si concretizzano in “forme tipiche” di aggressione ai beni socialmente rilevanti.
È, poi, la stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di aggressione ai beni che fa sì che vengano individuati i corrispondenti “tipi di autore”; con riferimento alla modalità della condotta e alla struttura psicologica del soggetto agente.
È anche vero che il diritto penale trova delle forti limitazioni in ambito di elemento soggettivo.
Nonostante il rilievo di tale principio sono state sollevate anche delle obiezioni.
- In tema di prevenzione generale, la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di limitare tutte le condotte idonee a ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzate. Per evitare tale problematica la giurisprudenza spesso procede verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatici (come ad esempio nell’art.378 c.p., favoreggiamento personale, è ricompresa anche la condotta omissiva);
- in tema di prevenzione speciale, la frammentarietà contrasterebbe con la necessità di risocializzazione, come obiettivo dell’esecuzione penale. La pena deve volgere a ostacolare la recidiva e a riorientare il reo, con riferimento a un sistema di valori dominanti. Sarebbe più coerente, secondo alcuni, penalizzare tutte le condotte lesive di beni che vengono in rilievo nel processo rieducativo.
Il principio di autonomia
Secondo il tedesco Karl Binding e l’italiano Grispigni il diritto penale assume un carattere ulteriormente sanzionatorio rispetto ad altri divieti contenuti in altri rami del diritto. Ed è proprio per tale motivo che esso avrebbe funzione secondaria ed accessoria.
Ogni comportamento che si concretizza in reato sarebbe in ogni caso vietato da un’altra disposizione presente nel diritto privato o nel diritto pubblico; per tale motivo la sanzione penale è un completamento e un rafforzamento dell’altra sanzione, invece, non penale. Questa, infatti, è antecedente rispetto alla norma giuridica di diritto che ha vietato la stessa condotta. Quindi, il diritto penale non può precedere, ma solo succedere agli altri settori dell’ordinamento.
A ben vedere, però non si può sostenere una subordinazione del diritto penale rispetto ad altre branche del diritto. Il giudice penale non può e non deve essere vincolato dalle precedenti valutazioni di altri magistrati; è, assolutamente, indifferente che la sanzione penale sia o meno preceduta da altri tipi di sanzione, presenti in altri ordinamenti.
Ed è proprio in base a questa riflessione che l’illecito penale viene costruito su un evento lesivo che fa da presupposto, eventualmente, ad altri illeciti extrapenali. L’autonomia può riemergere sotto due profili:
- l’illecito penale non fa riferimento a qualsiasi lesione del bene protetto, ma è circoscritto a peculiari forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice;
- anche quando il diritto penale fa riferimento a concetti o categorie di altri settori dell’ordinamento (come è il caso dei reati societari che fanno riferimento, inevitabilmente, al diritto commerciale), le specifiche esigenze dell’imputazione penalistica potrebbero richiedere che il significato di questi concetti venga ricreato, proprio, in via autonoma (o parzialmente autonoma).
Ad ogni modo la tesi della natura autonoma del diritto penale non deve essere aprioristicamente enfatizzata. Non è escluso che in taluni casi la norma penale si limiti a sanzionare un precetto posto da altra norma di un altro ordinamento.
