Occorre distinguere tra accertamento del diritto internazionale e soluzione delle controversie internazionali, cioè delle controversie tra Stati o in genere tra organizzazioni e soggetti di diritto internazionale. La soluzione di una controversia internazionale non si traduce necessariamente in un atto di accertamento del diritto, potendosi tradurre nella creazione di nuovo diritto nei rapporti tra le parti. Dall’altro lato, se è vero che nel diritto internazionale generale l’accertamento del diritto presuppone sempre una controversia internazionale, esistono però numerosi trattati, che istituiscono meccanismi per l’accertamento del diritto, che non presuppongono una tale controversia. È il caso dei trattati in materia di diritti dell’uomo.
Nozione di controversia internazionale
Ha luogo una controversia internazionale quando la pretesa di uno Stato viene contestata da un altro. L’esistenza di una pretesa e la sua contestazione, ovvero la resistenza alla stessa, sono dunque elementi costitutivi della controversia. Uno Stato può pretendere che un trattato da esso ratificato sia nullo, perché contrario ad una norma imperativa del diritto internazionale; mentre l’altra parte contesta tale affermazione, ritenendo il trattato perfettamente valido.
Oppure, uno Stato pretende di essere sovrano di una parte del territorio di uno Stato confinante, mentre quest’ultimo afferma la sua sovranità. La protesta nei confronti di uno Stato costiero, che abbia tracciato le linee di base per il calcolo del mare territoriale in modo non conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare è un esempio di protesta a fondamento della controversia. Pertanto gli elementi della controversia sono: una pretesa e la contestazione della pretesa nonché la protesta di fronte alla lesione di un interesse. La controversia è condicio sine qua non per l’esercizio della giurisdizione da parte di una corte internazionale.
La controversia è una situazione in cui i punti di vista delle due parti, relativamente all’esecuzione o alla non esecuzione di certi obblighi derivanti da un trattato sono nettamente opposti; le parti sono in disaccordo sia sui punti di diritto che su quelli di fatto. La dottrina, meno recente, distingueva tra controversie giuridiche, caratterizzate dal fatto che le parti invocano il diritto internazionale a sostegno delle proprie posizioni, e controversie politiche, in cui le parti invocano invece argomenti politici o non giuridici. La distinzione dipendeva non dall’oggetto della controversia, ma dal modo in cui le parti presentavano una pretesa o la contestavano. Ad esempio la pretesa di essere sovrani di un territorio invocando un titolo giuridico, ad esempio un trattato di cessione, era elemento atto a qualificare la controversia come giuridica.
Al contrario, la pretesa di appropriarsi di un territorio per esigenze di sicurezza qualificava la controversia come politica. Sotto il profilo pratico, la distinzione avrebbe dovuto avere come conseguenza che solo le prime erano suscettibili di essere risolte con un procedimento giudiziale o arbitrale, mentre le seconde avrebbero dovuto essere risolte mediante mezzi politici. La distinzione tra le due categorie ha scarso fondamento, quantunque venga di tanto in tanto invocata dalla Corte internazionale di giustizia. Ogni controversia ha un aspetto politico. Ma questo non significa che essa non possa essere risolta mediante il diritto. Occorre sottolineare come tale distinzione sia tenuta in conto sia dalla Carta delle Nazioni Unite e dallo statuto della Corte internazionale di giustizia sia dalla stessa giurisprudenza della Corte.
La carta, nel definire le competenze del Consiglio di sicurezza in materia di controversie internazionali, stabilisce che quelle giuridiche dovrebbero di regola essere deferite dalle parti alla Corte Internazionale di Giustizia in conformità alle disposizioni dello Statuto della Corte. La Corte ha affrontato la distinzione tra controversie giuridiche e controversie politiche nella sentenza Nicaragua c. Stati Uniti ed ha rigettato la pretesa degli Stati Uniti secondo cui la controversia non sarebbe stata giustiziabile perché di natura politica.
La natura consuetudinaria dell’obbligo di risolvere pacificamente le controversie internazionali
Esistono 2 metodi per risolvere le controversie internazionali: con mezzi pacifici oppure con mezzi non pacifici, comportanti la minaccia e l’uso della forza armata. Tra i mezzi non pacifici sono annoverati l’intervento, il blocco pacifico e la guerra. Il diritto internazionale contemporaneo ha definitivamente ripudiato i mezzi non pacifici di soluzione delle controversie internazionali, stabilendo l’obbligo di risolvere in modo pacifico le suddette.
Questo è il risultato di un processo iniziato a partire dalla Convenzione dell’Aja del 1899, istitutiva della corte permanente di arbitrato. Gli Stati avevano un dovere generale di sottoporre all’arbitrato, regolamento giudiziale o all’esame del Consiglio della Società le controversie che potessero condurre ad una rottura. La giurisdizione o l’arbitrato dovevano essere preferiti per le controversie relative all’interpretazione di un trattato. La Carta delle Nazioni Unite obbliga gli Stati a risolvere pacificamente le controversie internazionali. Fa divieto della minaccia o dell’uso della forza nelle relazioni internazionali. I mezzi di risoluzione pacifica sono indicati nell’articolo 33 della Carta delle Nazioni Unite, che fa riferimento a negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni internazionali o ad accordi regionali.
L’elenco dei mezzi non è tassativo, poiché le parti possono far riferimento ad altri mezzi pacifici di loro scelta. L’obbligo di risolvere pacificamente le controversie internazionali è ormai divenuto oggetto di una norma di diritto internazionale consuetudinario, è stato ribadito in molti Patti che organizzano la legittima difesa collettiva, come quello istitutivo della Nato. La scelta di un mezzo di soluzione presuppone sempre l’accordo di entrambe le parti, può accadere che queste non riescano ad accordarsi e che, quindi, la controversia resti irrisolta. Gli Stati si accordano spesso in via preventiva sulla scelta del mezzo, o dei mezzi di soluzione per le loro controversie e questo limita l’alea che esse rimangano irrisolte.
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I singoli metodi di risoluzione delle controversie internazionali
I metodi di soluzione delle controversie internazionali sono molteplici. In merito alla elencazione indicata sopra è bene specificare che, a differenza del negoziato, gli altri metodi comportano l’intervento del terzo. All’interno di questi ultimi si è soliti poi distinguere tra mezzi diplomatici: inchiesta, mediazione, buoni uffici, conciliazione, che si propongono di facilitare un accordo tra le parti della controversia e mezzi obbligatori, ovvero l’arbitrato e la giurisdizione, che si traducono invece in un lodo arbitrale o in una sentenza, cioè in un atto giuridicamente vincolante.
Recentemente si è assistito ad una prevalenza del negoziato. Questo può condurre alla conclusione di un accordo che dia sistemazione al conflitto di interessi. È una forma embrionale imperfetta di soluzione della controversia. A suo favore gioca la flessibilità. Se a negoziare sono una grande potenza e un piccolo Stato, il peso della prima potrebbe pregiudicare gli interessi dal secondo. Il negoziato, infatti, raramente si traduce in un accordo di mero accertamento, che risolve la controversia secondo diritto; spesso conduce a una soluzione di compromesso che innova il diritto preesistente, così che l’accordo si configura come fonte di nuovo diritto nei rapporti tra le parti.
Anziché sfociare direttamente nella soluzione della controversia, il negoziato può, comunque essere un mezzo attraverso il quale le parti si accordano per scegliere un mezzo più sofisticato di soluzione. Più complessi sono i sistemi che comportano l’ intervento di un terzo, che può essere uno Stato, un’organizzazione internazionale o uno o più individui indipendenti. Nell’inchiesta le parti affidano ad un terzo l’accertamento imparziale dei fatti che possono essere all’origine della controversia. Si conclude con un rapporto indirizzato alle parti, che non ha valore obbligatorio. L’accertamento imparziale di un fatto aiuta ovviamente a risolvere la controversia. L’inchiesta può essere parte di un ulteriore procedimento di soluzione della lite. Essa è stata istituzionalizzata dalla Convenzione dell’Aja del 1899.
Le parti possono costituire una commissione internazionale d’inchiesta, incaricata di chiarire mediante una valutazione imparziale e coscienziosa le questioni di fatto. Il rapporto della Commissione non equivale ad una sentenza arbitrale e lascia le parti libere circa il seguito da dare alla contestazione dei fatti. La Convenzione di Ginevra del 1949, relativa alla protezione dei prigionieri di guerra in caso di conflitto armato, menziona l’inchiesta come procedura facoltativa, disponendo che su istanza di una parte in conflitto dovrà essere aperta un’inchiesta, nel modo da stabilirsi tra le parti interessate, per ogni pretesa violazione della Convenzione.
Benché l’inchiesta non abbia effetti obbligatori, non mancano esempi contrario. Nella mediazione il terzo ha il compito di cercare di avvicinare le posizioni delle parti, in modo da ridurre il contrasto di interessi e facilitare la soluzione della controversia. La funzione di mediatore consiste nel conciliare le opposte pretese appianando i contrasti. Le proposte del mediatore non sono obbligatorie. Egli suggerisce una soluzione. Normalmente non viene elaborato un rapporto in quanto esso ha natura di parere e non ha forza obbligatoria. Il procedimento di mediazione ha natura confidenziale. La Convenzione dell’Aja non distingue tra mediazione e buoni uffici, che non sono neppure menzionati nell’elenco, peraltro non tassativo, di cui all’articolo 33 della Carta ONU.
Ma i buoni uffici devono essere tenuti distinti dalla mediazione, dove l’organo preposto, il mediatore, ha un ruolo più attivo. Nei buoni uffici si cerca solo di indurre le parti a negoziare. Mezzi più evoluti di soluzione di controversie sono la conciliazione, l’arbitrato e il regolamento giudiziale. La conciliazione è volta alla soluzione della controversia, di regola per mezzo di una commissione composta da individui. La procedura si conclude con un rapporto, contenente una o più raccomandazioni in ordine alla soluzione della controversia. Il rapporto della Commissione non è vincolante tra le parti; è un procedimento istituzionalizzato che si conclude con una raccomandazione. Talvolta le parti hanno l’obbligo, stabilito mediante trattato, di rivolgersi alla Commissione di Conciliazione.
Si parla di conciliazione obbligatoria, nel senso che una delle parti della controversia può mettere unilateralmente in moto il procedimento di conciliazione, ma le conclusioni restano pur sempre una raccomandazione. Queste considerazioni valgono per le controversie relative ai diritti sovrani di pesca dello Stato costiero nella ZEE. A differenza della conciliazione, l’arbitrato si conclude con un atto che comporta la soluzione obbligatoria della controversia, lodo o sentenza arbitrale. Il Tribunale Arbitrale è costituito da uno o più individui scelti di comune accordo tra le parti ed opera secondo una procedura specificata dalle parti all’atto della istituzione del Tribunale o dal Tribunale stesso.
La giurisdizione, o regolamento giudiziale, si distingue dall’ arbitrato, poiché la soluzione della controversia è deferita a un organo permanente composto da individui indipendenti ed operante secondo regole prestabilite. Mentre nell’ arbitrato la scelta degli arbitri è affidata alle parti in lite, nella giurisdizione i giudici non sono designati di volta in volta, ma precostituiti. Stessa considerazione vale per le regole di procedura, che non possono essere cambiate dalle parti. Devono essere tenuti distinti i sistemi volti ad assicurare l’ottemperanza di un trattato internazionale (cd compliance procedure).
Nella controversia internazionale esiste una contrapposizione tra le parti, in quanto alla pretesa viene opposta la sua contestazione. In questa procedura un organo istituito dal Trattato controlla la conformità del comportamento dello Stato parte ai parametri stabiliti dal Trattato. Per cui non è necessaria l’esistenza di una controversia e, infatti ne costituisce un esempio il sistema di controlli stabiliti nel quadro del patto sui diritti civili e politici, dove le parti sono tenute ad inviare periodicamente dei rapporti al Comitato dei diritti dell’uomo.
Combinazione tra i vari metodi di soluzione delle controversie internazionali
La prassi attesta come le parti si avvalgano spesso di due o più metodi per la soluzione della loro controversia, invece di fare affidamento su un solo metodo. La combinazione di più metodi è spesso istituzionalizzata. Come esempio della combinazione tra negoziato e giurisdizione può essere indicato il contenzioso tra Guinea Bissau e Senegal circa la delimitazione della frontiera marittima tra i due Stati. La linea di frontiera era stata stabilita con lodo arbitrale del 1989, impugnato dalla Guinea Bissau come inesistente o nulla. La questione fu portata alla Corte internazionale di giustizia, che riconobbe la validità del lodo, ma si ritenne competente poiché il lodo non aveva estinto la controversia.
Benché la questione fosse pendente dinanzi alla Corte, le parti continuarono a negoziare, concludendo un accordo nel 1993: la causa fu quindi stralciata dal ruolo della Corte. È stato predisposto anche un combinato tra inchiesta, buoni uffici, mediazione e conciliazione dalla Convenzione di Ginevra del 1949. Un tribunale internazionale può servirsi dell’inchiesta per pervenire alla soluzione della controversia. Inchiesta e giurisdizione possono, quindi, coesistere nel processo dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia. Inchiesta, conciliazione e giurisdizione sono a disposizione della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Non solo quest’ultima può disporre un’inchiesta ma è tenuta ad esperire un tentativo di regolamento amichevole della controversia, prima di pervenire all’adozione della sentenza. Arbitrato, negoziato e regolamento politico sono stati impiegati per definire la questione tra la Repubblica Serba della Bosnia Erzegovina e la Federazione Bosnia Erzegovina. Il meccanismo della compliance procedure può coesistere con un sistema di soluzione delle controversie. È da ricordare che talvolta vengono richiesti alle parti in lite taluni adempimenti preliminari, prima che la controversia sia deferita ad una istanza giudiziale.
Ad esempio può essere richiesto di negoziare per cercare di risolvere la controversia oppure l’esperimento di un tentativo di conciliazione. Tali adempimenti devono essere previsti nelle clausole sulla soluzione delle controversie internazionali inserite in un trattato.
