1. La costituzione del convenuto
Il convenuto si costituisce a mezzo di procuratore (o personalmente nei casi consentiti dalla legge), ex articolo 166 c.p.c., depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all’articolo 167 c.p.c. con copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione. Le modalità di costituzione del convenuto non differiscono nella sostanza da quelle previste per la costituzione dell’attore.
La costituzione è tempestiva quando avviene nei termini di cui all’articolo 166 cioè almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione.
2. La comparsa di costituzione e risposta
Nella comparsa di risposta il convenuto deve: proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni.
Il comma 2 aggiunge che egli, a pena di decadenza, deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Il comma 3 aggiunge che Il convenuto se intende chiamare un terzo in causa deve farne dichiarazione nella stessa comparsa.
La rilevanza della tempestività della costituzione si apprezza considerando che l’articolo 167 c.p.c. descrive alcuni elementi che il convenuto deve inserire a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.
2.1 Mere difese ed eccezioni
Rispetto alla domanda proposta nei suoi confronti il convenuto può assumere più posizioni. Egli ha innanzitutto la libertà di scegliere di costituirsi o restare estraneo al processo non costituendosi affatto, in contumacia.
Una prima forma di difesa del convenuto è la contestazione dei presupposti o delle modalità del processo che lo vede convenuto. Per esempio egli si difende asserendo che il giudice adito è incompetente. In tal modo il convenuto solleva la questione, introduce una eccezione processuale o eccezione di rito, ma senza affrontare il merito della controversia; l’altra possibilità difensiva riguarda il merito della controversia (il convenuto chiede il rigetto della domanda perché il diritto non è mai sorto).
Il convenuto può anche cumulare tra loro contestazioni riguardanti, per esempio, il fatto che il giudice adito non è competente e la contestazione del diritto vantato dall’attore.
Sul piano del merito la forma più elementare di contestazione è la semplice contraddizione delle altre affermazioni esposte dall’attore. Così si espleta una mera difesa.
Il convenuto può introdurre nel processo fatti diversi da quelli dedotti dall’attore, idonei, se provati, ad ottenere il rigetto della domanda. Di fronte a fatti costitutivi posti a fondamento della domanda egli potrà desumere fatti idonei a valere come estintivi del diritto, modificativi o impeditivi dell’accoglimento della pretesa. Il convenuto, quindi, solleva una eccezione di merito.
Con un fatto estintivo si intende il fatto idoneo a determinare il rigetto della domanda perché idoneo ad estinguere il diritto preteso, è il caso dell’adempimento di un’obbligazione. Per fatto modificativo si intende il fatto che pur non contraddicendo l’esistenza del diritto vantato ne modifica però i termini di accoglibilità. (nell’azione del venditore di pagamento del prezzo non versato il compratore oppone i vizi della cosa che gli danno diritto ad una riduzione del prezzo). Per fatto impeditivo si intende il fatto che blocca l’accoglimento della domanda perché mostra l’incompletezza della fattispecie del diritto azionato. Per esempio l’aver agito per legittima difesa.
Nel caso di mera difesa il convenuto sostiene che quel fatto non è avvenuto, nel caso di eccezione invece sostiene che quel fatto non è venuto perché ne è avvenuto un altro.
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2.2 La domanda riconvenzionale
La proposizione di una eccezione arricchisce il materiale di causa, la cosiddetta materia del contendere, non però l’ambito dell’accertamento che resta confinato al diritto dedotto. L’eccezione allarga, infatti, l’oggetto della cognizione del giudice ma non sposta l’oggetto del processo.
Il convenuto, invece, può sfruttare il processo in corso per contraddire, cioè formulare una controdomanda. Egli può chiedere l’accertamento, in via riconvenzionale, di propri diritti distinti dal diritto dedotto in domanda. Può non accontentarsi di domandare il rigetto della domanda originaria bensì chiedere una pronuncia a proprio favore su un diritto non ricompreso nell’ambito del giudizio specificato dalla domanda dell’attore; un diritto che in astratto egli avrebbe potuto tutelare in via di azione autonoma, ma che, date le circostanze, può essere giudicato nel processo in corso.
Per esempio, a fronte di una domanda di adempimento in ipotesi di contratto a prestazioni corrispettive, il convenuto contrappone in via riconvenzionale domanda di risoluzione del contratto per inadempimento dell’attore. Quindi il processo acquista un ulteriore oggetto.
2.3 Eccezioni rilevabili d’ufficio e eccezioni non rilevabili d’ufficio
Nella comparsa di risposta tempestiva vanno proposte, a pena di decadenza, anche le eccezioni processuali di rito e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Il giudice può e deve prendere in considerazione il fatto impeditivo, modificativo ed estintivo indipendentemente dalla apposita richiesta del convenuto di tenerne conto. Viceversa, quando l’eccezione non è rilevabile d’ufficio il fatto non potrà essere autonomamente considerato dal giudice. Così distinguiamo la prima categoria dalla seconda.
Per esempio, in tema di prescrizione l’articolo 2938 c.c. stabilisce che il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta.
Il convenuto che si è difeso in giudizio, ma non ha tempestivamente specificato di volersi avvalere della prescrizione impedisce al giudice di dare rilievo al decorso del tempo pur risultante dagli atti.
Talora, invece, il codice civile prescrive che una data eccezione può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Spesso, però, la legge non prende esplicita posizione sul regime di rilevabilità delle eccezioni, lasciando all’interprete il relativo problema. Si ritiene generalmente che il giudice possa, di sua iniziativa, considerare ai fini della decisione i fatti costituenti eccezioni non espressamente riservate dalla legge alla parte.
La regola della rilevabilità d’ufficio in assenza di diversa prescrizione di legge non è tuttavia assoluta, con l’ovvia conseguenza della impossibilità del giudice di sostituirsi alla libera scelta di questa. In sintesi: in taluni casi la soluzione è offerta dalla legge che specifica se l’eccezione è rilevabile d’ufficio o su istanza di parte; dove la legge non si pronuncia, in linea di principio, le eccezioni di merito sono rilevabili d’ufficio; fanno però eccezione alla rilevabilità d’ufficio i casi in cui l’eccezione manifesta un diritto potestativo che la parte è libera di esercitare o meno.
L’eccezione è in senso stretto perché il giudice non può sostituirsi all’interessato, un esempio di quest’ultima categoria è proprio la prescrizione.
2.4 le eccezioni processuali
La regola della generale rilevabilità d’ufficio dell’eccezione attiene specificatamente alle eccezioni di merito, relative cioè ai rapporti sostanziali oggetto di giudizio.
Ma l’articolo 167 fa riferimento anche alle eccezioni processuali: il termine ultimo assegnato al convenuto per eccepire, a pena di decadenza, riguarda tanto le eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio, quanto le eccezioni processuali anche se non rilevabili d’ufficio. Le eccezioni processuali mettono in discussione la regolarità del processo stesso; possono riguardare un vizio dei cosiddetti presupposti processuali.
Possiamo fissare due categorie di eccezioni processuali o di rito. Si tratta di eccezioni che riguardano il cosiddetto presupposto processuale, cioè i prerequisiti del procedere.
In mancanza di taluno di questi presupposti, la macchina del processo non potrebbe incominciare. Ad esempio trattasi della carenza di giurisdizione e dell’incompetenza.
Un’altra categoria di eccezioni processuali riguarda la denuncia di vizi di forma degli atti. Dobbiamo distinguere tra eccezioni di rito, nullità formale e eccezioni relative ai presupposti esterni del processo, nullità extraformali.
Fonti normative
-Codice di procedura civile: artt. 166 e 167
– Codice civile: art. 2938
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