1. Ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova
Il giudice deve formulare il giudizio preliminare rispetto all’attività probatoria, valutando due cose: che il mezzo di prova richiesto sia ammissibile e che il fatto da provare sia rilevante. L’ammissibilità consiste nel valutare se l’ordinamento consente di utilizzare lo specifico mezzo di prova: nel campo della prova testimoniale, ad esempio, non è ammessa la testimonianza quale prova degli atti per la cui redazione la legge impone la forma scritta; la richiesta di provare per testi una donazione verrà rigettata per inammissibilità della prova.
Il giudizio di rilevanza attiene al fatto oggetto della prova. Il giudice deve controllare che il fatto che si intende provare abbia effettiva influenza sulla causa. Un giudizio di irrilevanza si pone in caso di richiesta di prove riguardanti fatti pacifici. Un altro caso è quello del convenuto che deve essere condannato e per allungare i tempi del processo chiede di essere ammesso a provare una serie di fatti che possono non avere rilevanza.
Solo se il mezzo di prova è ammissibile e il fatto da provare è rilevante la prova potrà essere ammessa per essere poi esperita nel processo. Naturalmente tutto questo è molto importante per le prove cosiddette costituende, cioè per quelle procedure probatorie che debbano espletarsi nel processo, ad esempio la prova testimoniale.
È invece meno significativo per le prove cosiddette precostituite prima e fuori dal processo, come le prove documentali.
Quando i fatti sono pacifici non c’è bisogno della fase probatoria. Il giudice istruttore che ritiene la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione dei mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio. Quando invece si pongono esigenze istruttorie è imposto al giudice istruttore di verificare ammissibilità e rilevanza della prova e di fissare l’apposita udienza per l’assunzione dei mezzi di prova.
Per prova contraria si intende la prova della inesistenza dello stesso fatto che la controparte vuole provare positivamente.
Se l’attore vuole provare che un determinato fatto è accaduto, e chiede una prova testimoniale, esperire prova contraria significa d’esempio poter chiamare un altro testimone per sentirsi dire che quello stesso fatto non è accaduto.
L’udienza di assunzione dei mezzi di prova è un’udienza fissata con l’ordinanza prevista dal Settimo comma dell’articolo 183 con cui il giudice istruttore procede all’assunzione di tali mezzi ammessi.
2. Poteri istruttori officiosi
Non mancano i casi in cui la prova può essere direttamente disposta dal giudice, senza che la sua iniziativa dipende da istanza di parte, le cosiddette prove ammissibili d’ufficio.
Spetta alle parti proporre le prove che vanno poste a fondamento della decisione.
Prove ammissibili d’ufficio sono: in materia di prova testimoniale, l’ordine di ispezione di persone e cose, la nomina del consulente tecnico e nel rito del lavoro la richiesta di informazione e assunzione alle associazioni sindacali e, in generale, il potere d’ufficio di disporre in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile.
L’articolo 183 prevede che nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, con l’ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro il termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi
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3. La consulenza tecnica
Una fondamentale attività istruttoria cui il giudice può ricorrere di sua iniziativa è la consulenza tecnica, la ctu. Lo strumento istruttorio è deputato a fornire la valutazione tecnica scientifica eventualmente richiesta per la decisione. Si tratta delle valutazioni che il giudice non è in grado di compiere perché non possiede le competenze tecniche specifiche.
A seconda dei casi si potrà avere nomina di un ingegnere, un merceologo, un chimico.
La scelta dei consulenti tecnici deve essere fatta tra persone iscritte in appositi albi. Il consulente tecnico è inquadrato tra gli ausiliari del giudice.
Quando è necessario il giudice può farsi assistere per il compimento di singoli atti o per tutto il processo da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica.
Il consulente sulla base di un giuramento di fedeltà compie indagini che gli sono concesse dal giudice e fornisce in udienza e in camera di consiglio i chiarimenti che il giudice gli richiede. Il consulente, però, può essere anche ricusato.
Il codice distingue le indagini compiute con l’intervento del giudice istruttore, con formazione di apposito processo verbale, ma la prassi di gran lunga prevalente è quella della consulenza svolta con relazione scritta senza intervento del giudice. In tal caso il consulente inserisce nella relazione anche le osservazioni delle parti istanti.
Nella consulenza tecnica opera stabilmente il principio del contraddittorio inteso come possibilità di nominare accanto al consulente tecnico uno o più consulenti tecnici di parte, ctp.
Il consulente tecnico di parte è destinato ad affiancare il ctu nelle operazioni di consulenza, esso oltre ad assistere parteciperà all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice per chiarire e svolgere le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. Le parti possono presentare al consulente, per iscritto o a voce , osservazioni ed istanze.
Il giudice ha sempre il potere di distaccarsi dalla consulenza quando non ne condivida le conclusioni; può ordinare anche la ripetizione della consulenza.
4. La richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione
Si consente al giudice di domandare d’ufficio alle p.a. le informazioni scritte relative agli atti e i documenti dell’amministrazione stessa, che sono necessarie da acquisire nel processo. L’amministrazione è tenuta a collaborare. L’eventuale mancanza di collaborazione può essere segnalata dal giudice con l’ordine di esecuzione.
5. Modalità di assunzione delle prove e chiusura dell’assunzione
L’articolo 202 sembra prevedere un’assunzione immediata e consecutiva alla pronuncia, in udienza, dell’ordinanza, se il giudice non può assumere lì nella stessa udienza, stabilisce il tempo, Il luogo e il modo dell’assunzione. Se i mezzi di prova devono assumersi fuori dalla circoscrizione del tribunale è il giudice istruttore che delega a procedere il giudice istruttore del luogo di riferimento. Il giudice dichiara chiusa l’assunzione quando sono eseguiti i mezzi ammessi e dichiara la decadenza della prova in cui una delle parti può essere intercorsa.
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